新反壟斷法對未依法申報經營者集中的處罰力度大幅提高，執法部門也加大了審查力度。在新的申報標準還未出臺的背景下，合規指引有助于企業準確把握合規重點，降低了不確定性；企業合規做的好，甚至可以成為企業提供減輕處罰的依據。

編者按：本文來自微信公眾號財經E法（ID:CAIJINGELAW），作者：樊瑞 ，編輯：郭麗琴，微新創想經授權發布。

企業并購將迎來反壟斷合規指引。6月19日，國家市場監管總局發布《經營者集中反壟斷合規指引（征求意見稿）》（下稱“合規指引”），征求意見截止日期為2023年7月3日。

根據2022年8月1日起施行的新反壟斷法第二十六條，經營者集中達到申報標準的，應當事先申報，未申報的不得實施集中。未達到申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執法機構可以要求經營者申報。經營者未依照前兩款規定進行申報的，反壟斷執法機構應當依法進行調查。

此外，新反壟斷法對未依法申報經營者集中的處罰大幅提高，罰款上限從最高50萬元提升至上一年度銷售額的10%。執法部門也加大了審查力度，自去年8月，經營者集中審查已經試點下放到5個省級市監局。

但目前，六部反壟斷法配套法規中，行政法規《國務院關于經營者集中申報標準的規定》（下稱《經營者集中申報標準》）仍待正式發布。

為何在《經營者集中申報標準》尚未出臺之前，單獨就經營者集中這一壟斷行為出臺專門指引？會對企業帶來哪些影響？

01雖不強制，但有意義

合規指引是根據《反壟斷法》《經營者集中審查規定》等制定而成，也是國務院反壟斷委員會發布的《經營者反壟斷合規指南》在經營者集中領域的專項指引。

中國社會科學院大學競爭法研究中心執行主任韓偉表示，指引、指南均不具有法律效力和強制約束力，但一定程度上體現了執法部門對反壟斷相關規則的理解與認識。

自去年反壟斷法修改后，相關配套法規也陸續出臺。韓偉表示，在法律、法規、規章等約束性規則整體較為原則的環境下，中國已逐步形成多層級、多形式、軟硬搭配的多元反壟斷制度體系，指南、指引等軟性文件的發布有助于市場預期提升。

合規指引在附則亦指出，本指引僅對供經營者參考，不具有強制性。

合規指引共有經營者集中審查制度主要規定、重點合規風險、合規風險管理、合規管理保障等六章三十五條規定。經營者可以根據經營規模、管理模式、集中頻次、合規體系等自身情況，參照本指引建立經營者集中反壟斷合規具體制度，或者將本指引有關經營者集中合規要素納入經營者現有反壟斷合規管理制度。

國家市場監管總局6月9日公布的《中國反壟斷執法年度報告 (2022)》披露。經營者集中案件最為常見，2022年共收到經營者集中申報867件，審結794件，同比分別增長5.2% 和9.8%，其中附加限制性條件批準5件，當事方因無法解決監管競爭關注放棄交易2件。

北京市京都律師事務所反壟斷部主管合伙人金毅律師表示，壟斷行為包括經營者集中、壟斷協議、濫用市場支配地位三種行為，其中針對經營者集中這一壟斷行為單獨出指引，有重要現實意義。尤其是，2022年8月1日，首次修法的《反壟斷法》正式生效，對未依法申報經營者集中的處罰大幅提高，罰款上限從最高50萬元提升至上一年度銷售額的10%。

韓偉指出，中國要求經營者集中強制事前申報。考慮到目前反壟斷相關規定具有彈性，包括經營者集中的定義、申報門檻的評估等在實踐中存在一定不確定性，合規指引有助于企業準確把握合規重點，降低合規成本。

在韓偉看來，在新的申報標準還未出臺的背景下，而違法實施經營者集中被處罰的額度大幅度提升的情況下，市場監管總局出臺指引，幫助企業做合規建設，整體來看，降低了市場的不確定性，具有積極意義。

例如，很多交易是否構成反壟斷法意義上的經營者集中（比如是否導致控制權變動），是否達標，有時不直觀，需要進行非常復雜的分析。

另一個不容忽視的背景是，經營者集中的申報門檻正在調整中。現行《國務院關于經營者集中申報標準的規定》中，將申報門檻定為單個經營者年度營業額的申報門檻為4億元，所有參與集中的經營者年度營業額門檻為合計國內20億元，合計全球范圍100億元。2022年6月公布的修訂草案征求意見稿提高了申報標準，分別調整為8億元、40億元和120億元。該文件尚待公布，但其修訂已經被列入國務院2023年度立法工作計劃。

02企業主動合規意愿不強

對企業合規管理提出諸多具體建議，這是合規指引的一大亮點。

合規指引鼓勵經營者建立經營者集中合規管理制度，特別是在中國境內年度營業額超過4億元（后續會根據修訂調整）的經營者；建議中國境內年度營業額超過100億元的經營者建立經營者集中反壟斷合規制度。

合規指引鼓勵具備條件的集團企業在母公司、子公司各層級建立經營者集中反壟斷合規制度，或者采取有效措施將經營者集中合規管理覆蓋集團各層級成員企業。

近日，天津市市場監督管理委員會反壟斷處處長孫云飛在一次學術會議上指出，企業反壟斷合規的動力主要來自外部反壟斷執法威懾和較高的違法成本。

據財經E法了解，目前頭部互聯網企業大部分設置了專門的合規部門，比如，騰訊在研究院設立有專門的反壟斷研究部門，字節也有專門的反壟斷研究團隊，阿里和美團有專門的法律戰略部門，研究反壟斷、數據安全等。但一位不愿具名的反壟斷律師告訴財經E法， “但整體來看，大部分傳統企業并沒有做到這點。”這是因為建立合規體系會給企業帶來額外成本。

南開大學法學院副院長陳兵表示，一些企業覺得“沒有必要”建立反壟斷合規部門，主要考慮到相對人員體系的高成本，企業因壟斷違法被查處是小概率事件，“其實核心還是合規激勵機制不夠，比如刑事合規不起訴的正向激勵效果十分明顯，可以直接減輕企業主要負責人的刑事責任，而反壟斷處罰主要還是以罰款為主。”

陳兵指出，出臺指引不僅應該從政府監管側來考量，還應當從市場和企業角度，滿足企業的需求。未來，可將合規激勵制度做進一步細化。

陳兵表示，應該鼓勵企業經營者參考指引做好反壟斷合規建設，將合規做成企業的有效競爭力。如果反壟斷合規做的好，可以為 企業起到降低成本、控制風險、謀劃未來的作用，長期來看對企業是有益處的。“企業做好反壟斷合規建設，也是企業為營商環境的建設做貢獻，而不是讓執法部門孤軍作戰。”

合規指引中也提到，為激勵企業合規，監管部門將合規制度建設及實施情況作為行政處罰考量因素之一。

陳兵分析，這意味著企業合規做的好，可能成為企業提供減輕處罰的依據。他認為，自去年8月，經營者集中審查已經下放到5個省級市監局，因此經營者違法實施集中被查處風險增加，執法部門加大審查和處罰強度。這一趨勢需要企業在前端做好經營者集中的合規。

03細化經營者集中風險

合規指引第三章合規風險指出，需重點關注幾類經營者集中行為，其中，前五條都是與4億元（后續會根據申報標準調整）的營業額相關。

韓偉分析，近年來，不少反壟斷轄區都在完善營業額指標申報門檻。比如，主要針對初創企業的“獵殺式收購”“ 掐尖式并購”。初創企業在早期很多時候未產生營業額，甚至虧損，但一些并購的交易金額卻非常巨大，可能對市場競爭產生重大影響（比如潛在競爭方面的影響），值得執法部門適當關注。

金毅也對財經E法表示，國家市場監管總局在2022年6月公布《國務院關于經營者集中申報標準的規定（修訂草案征求意見稿）》，在第四條和第五條，也有從目標經營者市值/估值標準、競爭效果標準進行規定，前者針對的是初創企業可能存在營業額不達標，但交易金額較大的掐尖式并購行為；后者主要是從實際產生的競爭效果角度分析。

此外，合規指引還指出，判斷一項并購是否當進行經營者集中申報，首先判斷交易是否構成經營者集中，其次判斷經營者集中是否達到申報標準，建議參考《經營者集中審查規定》有關控制權判斷和營業額計算的規定

合規指引第十一條從“控制權認定不準確”和“營業額計算不準確”兩個角度做了經營者集中申報風險的提醒。金毅分析表示，“控制權認定不準確”主要回應的是現實經營者集中中經常出現的對于少數股權是否構成控制權這一問題。指引中明確，收購少數股權也可能取得控制權，從而構成經營者集中，判斷的核心“取決于經營者通過該交易是否取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響”，而與股權的多少并無直接關系。

對于參與集中主體的營業額計算是否準確，金毅表示主要指的是交易實際中的一個常見誤區，應計算集團營業額還是參與交易實體的營業額，實際上需要穿透股權關系，去看母公司是否達到申報標準。

同時，金毅在實務中發現，還存在一些其他誤區：諸如新設合營企業不需要申報、市場份額不高不需要申報、是否可以“事后補報”等。

本文（含圖片）為合作媒體授權微新創想轉載，不代表微新創想立場，轉載請聯系原作者。如有任何疑問，請聯系http://www.i0562.net/。