編者按：本文來自微信公眾號 中歐商業評論（ID：ceibs-cbr），作者：齊寶鑫 知識產權律師 博士，編輯：曹欣蓓，微新創想經授權轉載。

侵犯商業秘密案件難以勝訴，早就成為司法界的共識。

根據一項在知識產權律師中的調查，侵犯商業秘密案件一審和二審，平均要花費三到五年的時間，極端情況下，筆者代理的一個侵犯商業秘密的案件，已經耗時九年時間。企業圈已經到了談商業秘密色變的地步。

就像李一男事件，是華為早年間的一個大跟頭。被認為是“華為太子”的李一男，27歲就成了華為副總裁。他此后的出走給華為帶來了巨大打擊，李一男創立的港灣網絡被外界稱為“小華為”。華為如臨大敵，公司內部甚至成立了“打港辦”，昔日的“華為太子”成了針鋒相對的敵人。

雖然時隔6年后，華為最終收購港灣網絡，但這場商業秘密流失引發的斗爭可謂勞心勞力，華為在此過程中損失了大量客流，還花了17億收購費。

商業秘密不同于專利，商業秘密的權利邊界模糊，專利確權容易，商業秘密確權難。面對來無影去無蹤的商業秘密，企業到底該如何保護？

01鐵打的營盤，流水的商業秘密

中國與日本商業環境的一個明顯差距在于：在日本，科技企業和高學歷員工互相依賴，互相支持，形成長期的良性互動關系，鑄成命運共同體。再沒有比一個工程師東京大學畢業就進入豐田公司從事研發，一直到退休，從未進入過豐田競爭對手的公司，更能保護豐田的商業秘密了。

但在中國，商業的現實是鐵打的營盤，流水的兵。簡歷里最常見的情況是，三五年換一個單位，更有甚者，一年半年就換工作，這在加速市場活力的同時，也會帶來商業秘密的流失。技術人員的離職，往往帶走企業的技術秘密，知識產權律師稱之為“技術信息”；銷售人員的離職，往往帶走企業的客戶，知識產權律師稱之為“經營信息”。

作為知識產權的資深律師，筆者了解不少市場亂象。

案例一：假并購，真竊密。

曾有西部地區某生物醫藥公司A以并購的名義，與上海生物醫藥公司B的研發負責人張三進行談判。但實際上，A公司醉翁之意不在酒，在乎商業秘密的竊取，談判之后，便提出讓張三帶領團隊加入A公司，條件是張三可以擔任公司總經理，并給予僅次于公司實控人的大量股份。

張三答應，并帶領上海研發中心所有人員加入A公司，A公司因此獲得了B公司的全部的技術秘密和經營信息，并在幾年后主板上市，B公司則因此蒙受數十億元人民幣的損失，最后研發中心易主，被迫關門。

經歷此事的B公司大股東痛心疾首，對筆者說：如果不是因為張三帶團隊離開，上市的公司應該是我控制的B公司，而不是“假并購，真竊密”的西部A公司。

案例二：專利輕，商秘重。

中國集成電路行業A公司花費十億美元收購了美國B公司的無形資產，其中有幾十項發明專利。收購完成之后，B公司首席技術官李四帶領約一百名研發人員離職，新成立一家公司C。

A公司找到知識產權律師團隊，律師團隊經過盡職調查和論證后發現：這些專利并沒有那么重要，李四及其團隊掌握的商業秘密才重要。A公司花費十億美元買來了一個技術空殼公司。

雪上加霜的是，由于收購協議對專利之外的商業秘密資產約定并不明確，A公司后續生產經營有涉嫌侵犯C公司商業秘密的風險。2022年，A公司申請科創板上市過程中，發布涉訴公告，C公司對A公司提起侵犯商業秘密訴訟，索賠金額數億元人民幣。

筆者認為：收購一家科技公司，再便宜都是貴的；挖一位研發人員，再貴也是便宜的。背后的邏輯是：收購方往往容易識別專利資產的價值，卻忽略了人員流動帶走的商業秘密資產的價值。縱使企業花費巨資收購了幾十個專利，最終可能是徒有虛名，甚至還會因為邊界模糊的技術秘密，導致侵犯商業秘密的訴訟風險。

案例三：莫伸手，必被捉。

A公司兩位創始人都曾在B公司工作過，離職以后創立A公司。B公司獲悉A公司產品上市以后，曾秘密安排歐洲的代理商購買A公司的產品，進行反向工程研究，判斷是否侵犯B公司技術秘密，可悲的是A公司的兩位創始人誤以為奇跡般地打開了歐洲市場，還為此格外高興，并不知道是B公司授意安排的公證購買取證行為。

2015年，因侵犯商業秘密，B公司向北京知識產權法院起訴A公司和公司實際控制人夫婦及多位核心人員。2023年8月，由于A公司涉及的商業秘密侵權案件依然未結，上海證券交易所對A公司上市科創板做出終止審核的決定。

2021年的一項與科創板上市有關的調查表明：一共120余家企業上市終止，其中在上市過程中接受上交所問詢直接涉及知識產權問題的企業達到56家，也就是說有接近一半的被終止科創板上市企業或多或少存在知識產權問題。

根據2013年到2017年統計數據，全國法院五年審判的侵犯商業秘密案件，敗訴率高達63%，部分勝訴占28%，也就是說權利人的勝訴率不到全部案件的百分之十。

企業投入人力物力產生的技術秘密，就這樣被輕易的竊取，還有誰愿意投入研發？這種低成本甚至無成本侵犯商業秘密的現象，會導致劣幣驅逐良幣，打擊了創新者的積極性，形成靠挖人獲取技術秘密的丑惡現象。

02企業該如何保護商業秘密？

要談企業保護商業秘密，首先要解決認知問題，從厘清定義開始。

商業秘密是指不為公眾所知悉，具有商業價值，并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。眾所周知，可口可樂的配方就是典型的商業秘密，只要企業愿意，并且保密措施得當，可以更長時間的為企業帶來價值。

商業秘密和專利是有區別的。專利的保護需要公開，并向政府申請（在中國，專利的主管機構是國家知識產權局），通過申請之后，獲得一定期限的壟斷權。中國的專利分為三種，發明專利，實用新型和外觀設計。無論是哪種專利，經過最多二十年（專利延長的特殊情況除外），就變成公共領域的一部分了。

但商業秘密是不公開的，也無法向政府申請，對商業秘密的保護完全靠企業自己。在保護商業秘密方面，筆者有以下建議：

第一，申請專利，還是選擇保密，是首先要解決的認知問題。

有些管理者會認為：反正我的公司不是可口可樂，不需要考慮商業秘密。這是個極大的誤解。在專利與商業秘密的選擇上，假如技術方案能夠通過反向工程破解，建議企業申請專利進行保護。假如技術方案無法通過反向工程破解，建議企業選擇不公開技術方案，不申請專利。

企業如何保護商業秘密的第一建議，就是不能犯戰略錯誤。如果把應該申請專利的技術方案錯誤地當成商業秘密來保護，簡直就是災難。

第二，護城河+護城墻，實現雙輪驅動。

企業保護創新成果，一定要專利護城墻和商業秘密護城河并舉，重視墻，忽視河，不可取，務必實現“墻河聯動”，雙輪驅動。

中國一些地方已經出臺了地方標準，為企業商業秘密的管理提供規范指引。例如，2022年，深圳市市場監督管理局發布地方標準DB4403，出臺《企業商業秘密管理規范》，為企業商業秘密護城河的系統建設提供了詳細的規范指引。該地方標準內容豐富，涵蓋了企業商業秘密管理的組織、制度和信息管理，員工管理和外部人員管理等內容，也細化了物理區域，物品及載體，信息系統等管理細節。

盡管該地方標準也提及了泄密處理環節，但筆者認為制度建設所帶來的全面保護是基礎，泄密的事后處理屬于輔助。

有些企業試圖單純依靠員工離職支付競業限制補償金，但管理者不知道的是：單純依靠競業限制使前員工保守秘密，往往只是企業的一廂情愿。支付競業限制補償金，最長只能限制前員工兩年的就業權，和企業謀求長期動態的保護商業秘密沒有必然聯系。

這種情況下，假如企業沒有保護商業秘密的制度建設和長期枯燥乏味的留痕管理，員工即使攜帶原雇主企業商業秘密出走，雇主企業也只能主張競業限制協議的違約，卻無法在侵害商業秘密之訴中勝出。極端的情況是：企業往往缺乏系統的可追溯的留痕管理，舉證商業秘密構成的證據都拿不出，商業秘密的維權困難重重，最終對商業秘密的誤會進一步加深。

第三，推行奮斗者共享制，嘗試終身雇傭。

在華為李一男事件中，企業管理者認識到研發人員離職往往能帶走企業的商業秘密，并帶來巨大損失。事后的被動應對讓華為轉變思路，更加強調事情的主動作為。華為盡管沒有實施終身雇傭制，但在嘗試長期雇傭或者終身雇傭實踐中，走出了一條推行奮斗者共享制的創新之路。華為通過人力資源制度的戰略創新，把高學歷的人組織起來，成為企業商業秘密管理的典范企業。

另一個例子是日企，日企的員工往往是非常忠誠的，背后原因在于終身雇傭，最早是索尼發明了終身雇傭制，這種日本企業普遍采用的制度對企業保護商業秘密至關重要。一個簡單的邏輯：假如一個研發人員至關重要，那就讓他一輩子只為一個企業服務，直到退休，把腦子里面的智慧帶到墳墓里，也不讓競爭對手有機會知道。

第四，保護商業秘密，從成本中心變成利潤中心。

一個基本邏輯是：持續燒錢的事不長久，一定要把企業商業秘密保護從成本中心變成利潤中心，讓企業管理者從保護商業秘密的過程中嘗到甜頭。要像專利運營一樣，將商業秘密運營的提法逐漸深入人心。像華為這樣的高科技企業，通過體系化的商業秘密管理，真正實現老板們常說的“商業秘密是企業的核心競爭力”的戰略目標，讓商業秘密能給企業帶來價值。

具體的保護措施包括：

1.通過主動梳理和固化，消除企業沒有商業秘密的認知誤區。

鑒于商業秘密的非公知性和價值性，企業首先要采取保密措施：例如該上鎖的上鎖，該加密的加密，該分類的分類。管理者之所以認為企業沒有商業秘密，一個重要的原因是沒有主動的梳理和固化工作，看不到企業的商業秘密在哪里。固定資產要盤點，企業的無形資產也必須進行系統化的梳理和固化，只有這樣才能讓企業的商業秘密看得見摸得著，才能像專利一樣，轉化成企業的真正財富。

2.搭建企業商業秘密管理體系建設流程。

商業秘密管理最大的痛點是什么？確權。想要搭建商業秘密管理體系，要經過以下流程：

第一步：企業的商業秘密管理工作應當由企業的最高管理者牽頭，高管負責，專人管理，全員參與。最高管理者務必要明確企業商業秘密管理的目標及業務分析，否則容易造成制定一堆管理規范，最終無法落地，掛在墻上。企業不缺制度，商業秘密的管理也是如此。

第二步：通過反復培訓商業秘密管理意識，形成全員商業秘密管理的共識。

第三步：商業秘密梳理，協助核心部門進行商業秘密的盤點與流程分析。

第四步：商業秘密管理制度設計與核定，目標是形成可操作性強的定制化的企業管理制度。

第五步：商業秘密的管理制度的公告等步驟。

3.明確企業商業秘密管理原則。

企業商業秘密管理要遵循幾個基本的原則：最小授權原則、必須授權原則、審批原則、受控原則和可追溯原則（來自深圳地方標準DB4403）。舉例而言，對商業秘密的知悉范圍，就要遵循最小授權原則。企業要制定管理目標，確定保密、效率和成本三者之間的關系。

4.高科技企業，什么部門負責管理更合適？

對高科技企業而言，該由誰負責管理商業秘密？法務部負責人、行政部負責人，還是人力資源部負責人？

筆者在國家知識產權局的一次培訓上，聽到一種觀點：通常由專利部門負責人管理商業秘密比較好。筆者對此深以為然。申請專利或保密上，就是由專利部門的負責人做出最初的判斷，后續的商業秘密分類管理，也需要由懂技術的人做出判斷。

5.入職審查

員工入職前要做必要的背景審查。員工與上家是否簽署過競業限制協議？上家是否還在支付競業限制補償金？員工是否作為發明人申請過專利？更有甚者，筆者碰到過入職員工是商業間諜的情況，即該員工故意到競爭對手的公司入職，目的是掌握競爭對手的研發動向，竊取商業秘密等違法動機。

6.簽署保密協議。

對外的商務合作一定要先簽署保密協議。企業要加強商業合作的商業秘密管理，制定《信息發布管理制度》，對外信息發布履行審批流程，保密協議的簽訂流程規范化。

03再好的商業秘密管理，也不可能完全杜絕泄密

再好的專利管理，也不可能完全杜絕專利侵權。同樣的道理，再好的商業秘密管理，也不可能完全杜絕泄密。商業秘密的形成、管理及流動，是長期、動態、不確定的。

企業管理者要抓住商業秘密確權的牛鼻子，重視商業秘密運營，讓商業秘密為企業帶來可持續的價值。發生商業秘密流失，就像發生專利侵權一樣，積極應對，改進管理，向管理要效益。

企業管理者對商業秘密存在很多誤區，市場上對專利的認知普遍更強，對商業秘密的認知相對偏弱，改變認知是長期、艱巨的事。要從商業秘密確權開始，把商業秘密也變得和專利一樣，看得到摸得著。

上海技術交易所于2022年8月發布了《企業商業秘密資產確權管理指引》，是提供商業秘密確權合規、商業秘密登記與技術資產交易的特色服務平臺。讓企業的商業秘密資產可以按照一個技術或者主題進行統一管理，可確權，可流轉，可融資，這樣的嘗試越多越好。

專利好比地面道路，商業秘密好比下水道。并不是看不到，就不重要，就沒有邊界。等到危機到來，發了大水，才知道下水道更重要。下水道可以挖得深、挖得寬，圖紙依然可以畫的清清楚楚，但取決于管理者是否足夠重視。

對于企業而言：專利是護城墻，商業秘密是護城河，商業秘密是企業最核心，最寶貴，最具有競爭力的知識產權。

很多企業不知道，商業秘密遠比專利重要一百倍。

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